- Специальный корреспондент
Опционы появились в Гражданском кодексе РФ в 2015 году. До тех пор «костыльные» версии опционов в бизнесе использовали юридические гики и они были известны лишь узкому кругу. Однако и сейчас многие по-старинке защищают интересы в сделках с помощью неустоек, залогов и т.д., которые далеко не всегда решают поставленные перед ними задачи.
То ли дело опционы — работают как по часам, исполняются быстро во внесудебном порядке (в отличие от неустоек и большинства залогов) и для этого не нужно участие должника (лица, нарушившего сделку). Опционы как дополнительный элемент обеспечения безопасности и надёжности можно включить почти в любую бизнес-сделку.
О том, как это работает, разберём в этой статье.
Когда один человек что-то обещает другому, то всегда возникает резонный вопрос "а что будет, если обещание не будет исполнено?"
В бизнесе ответ на такой вопрос может звучать следующим образом: "ну, тогда я отдам тебе свою долю в компании" или "тогда ты заберешь мою долю в компании, а то, что я уже заплатил тебе ранее, возвращать не надо" и так далее.
Как раз для того, чтобы эффективно обеспечить исполнение того или иного обещания в бизнесе используются опционы.
Например:
(1) Если инвестор вносит инвестиции в стартап/бизнес несколькими траншами, но получает долю в компании сразу, то в случае, если он просрочит какой-либо транш в будущем, с помощью опциона можно быстро и без судебного разбирательства (с помощью нотариуса) забрать его долю обратно, а уплаченные им ранее инвестиционные транши не вернуть — оставить себе в качестве компенсации за нарушение обещания.
Примечание: на практике инвесторы чаще всего приобретают всю долю сразу даже в случае рассрочки, поэтому это очень распространённый кейс.
(2) Если покупатель бизнеса приобретает бизнес в рассрочку и при этом регистрирует переход компании на себя сразу, то в случае нарушения покупателем графика платежей, продавец бизнеса с помощью опциона может быстро и без судебного разбирательства (с помощью нотариуса) вернуть себе компанию, а уплаченные ранее денежные средства оставить себе в качестве компенсации за нарушение обещания (графика платежей).
Примечание: на практике покупатели бизнеса часто приобретают компанию сразу даже в случае рассрочки, поэтому это очень распространённый кейс.
(3) Если предприниматели заключают очень важную сделку поставки товара, то в случае если поставщик нарушит срок поставки, заказчик может по опциону забрать долю в его компании (если это, конечно, интересно заказчику).
Примечание: на практике встречается множество кейсов и бывают случаи, когда приобретение доли в компании в качестве компенсации за просрочку является выгодным для заказчика.
(4) Если предприниматель, привлекая инвестиции, обещает инвестору, что его компания в течение определённого срока достигнет, например, конкретных показателей по выручке, то в случае нарушения данного обязательства (обещания), инвестор с помощью опциона может вернуть предпринимателю обратно приобретённую им ранее долю и получить за это оплату, например, в 2 раза выше суммы, по которой инвестор изначально приобрёл долю.
Примечание: по опциону сделка продажи инвестором доли предпринимателю может быть исполнена автоматически, однако для того, чтобы оплата по сделке прошла без проблем и просрочек, нужно, например, заблаговременно внести соответствующие денежные средства в депозит нотариуса или на аккредитив (также можно использовать банковские или коммерческие гарантии и так далее).
(5) Если сотрудник, который получил долю в компании в рамках материальной мотивации, перестал выполнять свои трудовые обязательства (если они, конечно, были даны), то по опциону можно забрать всю или часть его доли обратно.
Примеров применения опционов в бизнесе и бизнес-сделках можно приводить ещё очень долго. Но, думаю, их приведённых примеров уже понятен принцип работы опциона.
Опцион — это механизм [сделка], с помощью которого один бизнес-партнёр может быстро (автоматически), без судебного разбирательства, без торгов и прочих сложных бюрократических процедур забрать у другого бизнес-партнёра долю в бизнесе (ООО), если последний нарушит какое-либо обещание.
Автоматический характер опциона [CALL-опциона, то есть опциона на право приобретения доли], позволяющий без судебного разбирательства и участия должника забрать долю должника в бизнесе (а именно - в уставном капитале ООО) обеспечивается участием нотариуса и его прямой связью с налоговой службой, которая на основании поручения нотариуса вносит изменения в ЕГРЮЛ (единый государственный реестр юридических лиц), тем самым осуществляя юридический переход доли в ООО от одного бизнес-партнёра другому.
Если мы говорим про PUT-опцион [опциона на право продажи доли], то автоматический характер перехода доли от продавца к покупателю здесь также обеспечивается участием нотариуса в реализации сделка. Однако (напомню), трансфер денег по такой сделке нужно обеспечить с помощью дополнительных инструментов (депозит нотариуса, аккредитив, банковская или коммерческая гарантия и так далее).
Если же использовать опционы не в отношении доли в ООО, а в отношении акций (акционерного общества), то, к сожалению, на данный момент эта сфера менее удобна, поскольку здесь нотариус участия не принимает, а сделку исполняет реестродержатель (который не имеет компетенции по оценке доказательств).
Иными словами, использование опциона в отношении акций не лишено высокого риска судебного разбирательства, поскольку здесь нет авторитетной фигуры нотариуса, который может досконально и корректно оценить доказательства нарушения обязательства тем или иным бизнес-партнёром, а реестродержатель не имеет такой компетенции и лишь осуществляет юридический переход пакета акций от одного лицу к другому (как ФНС в случае переход доли в уставном капитале ООО - то есть реестродержатель и ФНС выступают лишь реестродержателями, вносящими изменения в реестры).
Однако даже при наличии высокой вероятности перехода кейса по исполнению опциона в отношении акций в судебную плоскость, опционы в отношении акций эффективно защищаются судебными органами, что в достаточной мере обеспечивает надёжность таких сделок (пусть даже для их исполнения нужно будет дождаться решения суда).
Интересным с точки зрения реализации опционов на акции является свежее судебное дело Ахмеров Т.М. (владелец АО «Барс груп») vs ООО «Национальный центр информатизации», которое очень набирает популярность в обсуждениях корпоративных и бизнес-юристов.
Суть кейса такова:
ООО «НЦИ» купило у Ахмерова Т.М. пакет акций АО «Барс груп» в размере 25 процентов + 1 акция, при этом стороны заключили сделку опциона (в составе акционерного соглашения), по которой ООО «НЦИ» приобретает право продажи указанного пакета акций по цене приобретения плюс 15 процентов годовых в случае, если АО «Барс груп» не выполнит показатели финансовой эффективности более чем на 25 процентов.
В 2019 году АО «Барс груп» не выполнило своё обещание по выручке более чем на 25 процентов и в результате возникло основание для реализации вышеуказанного опциона. ООО «НЦИ» оформило акцепт (документ, реализующий опцион) и направило его в адрес Ахмерова Т.М, который отказался добровольно исполнять опцион по различным основаниям и эти основания на данном этапе являются предметом оценки судебными органами (суд первой инстанции обязан исполнить опцион, однако Ахмеров Т.М. подал апелляционную жалобу).
Да, если бы опцион был заключен не в отношении акций акционерного общества, а в отношении доли в уставном капитале ООО, то вероятность судебного конфликта была бы гораздо меньше, поскольку в таком случае арбитром выступил бы нотариус.
Однако не смотря на судебное разбирательство, наличие опциона защитило интересы инвестора (ООО «НЦИ») и с высокой долей вероятности он получит свои деньги обратно (плюс 15 процентов годовых), поскольку АО «Барс груп» является довольно крупной и стабильной компанией (активно поддерживаемой государственными контрактами).
Как видно, в российской юрисдикции хорошо работают не только call-опционы, но и put-опционы.
Опционы в отношении доли в уставном капитале ООО в обязательном порядке подлежат нотариальному удостоверению. Опцион можно включить в состав другой сделки (инвестиционной, купли-продажи бизнеса, поставки товара и так далее), в этом случае такую сделку также нужно будет удостоверить нотариально. Опционы в отношении акций нотариально удостоверять не обязательно.
Важно: при оформлении опциона крайне важно максимально чётко, однозначно и понятно описать основание (основания) для реализации опциона.
На практике я нередко встречаю опционы, которые сделаны некачественно. В качестве пороков таких опционов можно привести, к примеру, следующие ошибки:
(1) в качестве доказательств наличия основания для исполнения опциона указываются документы, к которым нет доступа у держателя опциона;
(2) в качестве доказательства наличия основания для исполнения опциона указываются документы, которые можно легко фальсифицировать;
(3) опцион предусматривает открытый список доказательств наличия основания для исполнения опциона (список доказательств должен быть закрытым);
(4) опцион имеет неоднозначные формулировки (формулировки могут трактоваться двумя и более взаимоисключающими способами);
(5) опцион предусматривает, что условием для его исполнения должны быть действия или документы, которые могут быть осуществлены или предоставлены инициатором опциона (в таком случае инициатор опциона, если ему будет невыгодно исполнение сделки, может бездействовать, в результате чего исполнить опцион не получится); etc.
При оформлении опциона уровень юридической техники (качество формулировок и структуры документы) должен быть очень высоким. В противном случае, даже одна небольшая ошибка может сделать опцион неисполнимым (неработоспособным).
Составление опциона (в качестве отдельного документа или как часть основной сделки) предусматривает выставление инициатором опциона безотзывной оферты на заключение того или иного договора с объектом опциона (купли-продажи, дарения).
Выглядеть выставление оферты [в рамках опциона] может так:
В рамках исполнения опциона держатель опциона оформляет акцепт в виде отдельного документа. В случае с опционом на долю в ООО, акцепт удостоверяется нотариусом и опцион реализуется через ФНС (посредством внесения соответствующих сведений в ЕГРЮЛ), а в случае с опционом на акции, акцепт оформляется в простой письменной форме и опцион реализуется через реестродержателя (посредством внесения соответствующих сведений в реестр акционеров).
Не смотря на то, что опцион сам по себе является очень эффективным инструментом, он сам нуждается в защите (обеспечении). В качестве защиты (обеспечения) опциона на практике используется корпоративный договор, а точнее — квазикорпоративный договор (разница между ними не так важна, поэтому не будем акцентировать на этом внимание).
Корпоративный договор, обеспечивающий (защищающий) опцион, может оформляться как в виде отдельного документа, так и в виде части опциона.
Корпоративный договор применяется для того, чтобы (1) обеспечить сохранность доли/акций, являющихся объектом опциона, в течение срока действия опциона (2) обеспечить сохранность активов компании, доля/акции которой являются объектом опциона, (3) обеспечить надлежащий уровень управления компанией, доля/акции которой являются объектом опциона, etc.
Сведения о корпоративном договоре могут быть внесены в публичный реестр (ЕГРЮЛ) для того, чтобы у третьих лиц была возможность получить информацию о наличии соответствующих ограничений в отношении объекта опциона.
Резюме: опцион является крайне эффективным инструментом обеспечения интересов сторон в бизнес-сделках, может использоваться в широком спектре различных сделок, при этом требует очень высокого уровня юридической техники (профессионализма) при его подготовке.
То ли дело опционы — работают как по часам, исполняются быстро во внесудебном порядке (в отличие от неустоек и большинства залогов) и для этого не нужно участие должника (лица, нарушившего сделку). Опционы как дополнительный элемент обеспечения безопасности и надёжности можно включить почти в любую бизнес-сделку.
О том, как это работает, разберём в этой статье.
Как опционы работают на практике?
Когда один человек что-то обещает другому, то всегда возникает резонный вопрос "а что будет, если обещание не будет исполнено?"
В бизнесе ответ на такой вопрос может звучать следующим образом: "ну, тогда я отдам тебе свою долю в компании" или "тогда ты заберешь мою долю в компании, а то, что я уже заплатил тебе ранее, возвращать не надо" и так далее.
Как раз для того, чтобы эффективно обеспечить исполнение того или иного обещания в бизнесе используются опционы.
Например:
(1) Если инвестор вносит инвестиции в стартап/бизнес несколькими траншами, но получает долю в компании сразу, то в случае, если он просрочит какой-либо транш в будущем, с помощью опциона можно быстро и без судебного разбирательства (с помощью нотариуса) забрать его долю обратно, а уплаченные им ранее инвестиционные транши не вернуть — оставить себе в качестве компенсации за нарушение обещания.
Примечание: на практике инвесторы чаще всего приобретают всю долю сразу даже в случае рассрочки, поэтому это очень распространённый кейс.
(2) Если покупатель бизнеса приобретает бизнес в рассрочку и при этом регистрирует переход компании на себя сразу, то в случае нарушения покупателем графика платежей, продавец бизнеса с помощью опциона может быстро и без судебного разбирательства (с помощью нотариуса) вернуть себе компанию, а уплаченные ранее денежные средства оставить себе в качестве компенсации за нарушение обещания (графика платежей).
Примечание: на практике покупатели бизнеса часто приобретают компанию сразу даже в случае рассрочки, поэтому это очень распространённый кейс.
(3) Если предприниматели заключают очень важную сделку поставки товара, то в случае если поставщик нарушит срок поставки, заказчик может по опциону забрать долю в его компании (если это, конечно, интересно заказчику).
Примечание: на практике встречается множество кейсов и бывают случаи, когда приобретение доли в компании в качестве компенсации за просрочку является выгодным для заказчика.
(4) Если предприниматель, привлекая инвестиции, обещает инвестору, что его компания в течение определённого срока достигнет, например, конкретных показателей по выручке, то в случае нарушения данного обязательства (обещания), инвестор с помощью опциона может вернуть предпринимателю обратно приобретённую им ранее долю и получить за это оплату, например, в 2 раза выше суммы, по которой инвестор изначально приобрёл долю.
Примечание: по опциону сделка продажи инвестором доли предпринимателю может быть исполнена автоматически, однако для того, чтобы оплата по сделке прошла без проблем и просрочек, нужно, например, заблаговременно внести соответствующие денежные средства в депозит нотариуса или на аккредитив (также можно использовать банковские или коммерческие гарантии и так далее).
(5) Если сотрудник, который получил долю в компании в рамках материальной мотивации, перестал выполнять свои трудовые обязательства (если они, конечно, были даны), то по опциону можно забрать всю или часть его доли обратно.
Примеров применения опционов в бизнесе и бизнес-сделках можно приводить ещё очень долго. Но, думаю, их приведённых примеров уже понятен принцип работы опциона.
Опцион — это механизм [сделка], с помощью которого один бизнес-партнёр может быстро (автоматически), без судебного разбирательства, без торгов и прочих сложных бюрократических процедур забрать у другого бизнес-партнёра долю в бизнесе (ООО), если последний нарушит какое-либо обещание.
Автоматический характер опциона [CALL-опциона, то есть опциона на право приобретения доли], позволяющий без судебного разбирательства и участия должника забрать долю должника в бизнесе (а именно - в уставном капитале ООО) обеспечивается участием нотариуса и его прямой связью с налоговой службой, которая на основании поручения нотариуса вносит изменения в ЕГРЮЛ (единый государственный реестр юридических лиц), тем самым осуществляя юридический переход доли в ООО от одного бизнес-партнёра другому.
Если мы говорим про PUT-опцион [опциона на право продажи доли], то автоматический характер перехода доли от продавца к покупателю здесь также обеспечивается участием нотариуса в реализации сделка. Однако (напомню), трансфер денег по такой сделке нужно обеспечить с помощью дополнительных инструментов (депозит нотариуса, аккредитив, банковская или коммерческая гарантия и так далее).
Если же использовать опционы не в отношении доли в ООО, а в отношении акций (акционерного общества), то, к сожалению, на данный момент эта сфера менее удобна, поскольку здесь нотариус участия не принимает, а сделку исполняет реестродержатель (который не имеет компетенции по оценке доказательств).
Иными словами, использование опциона в отношении акций не лишено высокого риска судебного разбирательства, поскольку здесь нет авторитетной фигуры нотариуса, который может досконально и корректно оценить доказательства нарушения обязательства тем или иным бизнес-партнёром, а реестродержатель не имеет такой компетенции и лишь осуществляет юридический переход пакета акций от одного лицу к другому (как ФНС в случае переход доли в уставном капитале ООО - то есть реестродержатель и ФНС выступают лишь реестродержателями, вносящими изменения в реестры).
Однако даже при наличии высокой вероятности перехода кейса по исполнению опциона в отношении акций в судебную плоскость, опционы в отношении акций эффективно защищаются судебными органами, что в достаточной мере обеспечивает надёжность таких сделок (пусть даже для их исполнения нужно будет дождаться решения суда).
Интересным с точки зрения реализации опционов на акции является свежее судебное дело Ахмеров Т.М. (владелец АО «Барс груп») vs ООО «Национальный центр информатизации», которое очень набирает популярность в обсуждениях корпоративных и бизнес-юристов.
Суть кейса такова:
ООО «НЦИ» купило у Ахмерова Т.М. пакет акций АО «Барс груп» в размере 25 процентов + 1 акция, при этом стороны заключили сделку опциона (в составе акционерного соглашения), по которой ООО «НЦИ» приобретает право продажи указанного пакета акций по цене приобретения плюс 15 процентов годовых в случае, если АО «Барс груп» не выполнит показатели финансовой эффективности более чем на 25 процентов.
В 2019 году АО «Барс груп» не выполнило своё обещание по выручке более чем на 25 процентов и в результате возникло основание для реализации вышеуказанного опциона. ООО «НЦИ» оформило акцепт (документ, реализующий опцион) и направило его в адрес Ахмерова Т.М, который отказался добровольно исполнять опцион по различным основаниям и эти основания на данном этапе являются предметом оценки судебными органами (суд первой инстанции обязан исполнить опцион, однако Ахмеров Т.М. подал апелляционную жалобу).
Да, если бы опцион был заключен не в отношении акций акционерного общества, а в отношении доли в уставном капитале ООО, то вероятность судебного конфликта была бы гораздо меньше, поскольку в таком случае арбитром выступил бы нотариус.
Однако не смотря на судебное разбирательство, наличие опциона защитило интересы инвестора (ООО «НЦИ») и с высокой долей вероятности он получит свои деньги обратно (плюс 15 процентов годовых), поскольку АО «Барс груп» является довольно крупной и стабильной компанией (активно поддерживаемой государственными контрактами).
Как видно, в российской юрисдикции хорошо работают не только call-опционы, но и put-опционы.
Как оформить опцион на практике?
Опционы в отношении доли в уставном капитале ООО в обязательном порядке подлежат нотариальному удостоверению. Опцион можно включить в состав другой сделки (инвестиционной, купли-продажи бизнеса, поставки товара и так далее), в этом случае такую сделку также нужно будет удостоверить нотариально. Опционы в отношении акций нотариально удостоверять не обязательно.
Важно: при оформлении опциона крайне важно максимально чётко, однозначно и понятно описать основание (основания) для реализации опциона.
На практике я нередко встречаю опционы, которые сделаны некачественно. В качестве пороков таких опционов можно привести, к примеру, следующие ошибки:
(1) в качестве доказательств наличия основания для исполнения опциона указываются документы, к которым нет доступа у держателя опциона;
(2) в качестве доказательства наличия основания для исполнения опциона указываются документы, которые можно легко фальсифицировать;
(3) опцион предусматривает открытый список доказательств наличия основания для исполнения опциона (список доказательств должен быть закрытым);
(4) опцион имеет неоднозначные формулировки (формулировки могут трактоваться двумя и более взаимоисключающими способами);
(5) опцион предусматривает, что условием для его исполнения должны быть действия или документы, которые могут быть осуществлены или предоставлены инициатором опциона (в таком случае инициатор опциона, если ему будет невыгодно исполнение сделки, может бездействовать, в результате чего исполнить опцион не получится); etc.
При оформлении опциона уровень юридической техники (качество формулировок и структуры документы) должен быть очень высоким. В противном случае, даже одна небольшая ошибка может сделать опцион неисполнимым (неработоспособным).
Составление опциона (в качестве отдельного документа или как часть основной сделки) предусматривает выставление инициатором опциона безотзывной оферты на заключение того или иного договора с объектом опциона (купли-продажи, дарения).
Выглядеть выставление оферты [в рамках опциона] может так:
Для того, чтобы исполнить опцион, другая сторона (держатель опциона) должна оформить акцепт выставленной оферты. С момента оформления акцепта договор, предусмотренный опционом, считается заключенным и подлежит исполнению.
В рамках исполнения опциона держатель опциона оформляет акцепт в виде отдельного документа. В случае с опционом на долю в ООО, акцепт удостоверяется нотариусом и опцион реализуется через ФНС (посредством внесения соответствующих сведений в ЕГРЮЛ), а в случае с опционом на акции, акцепт оформляется в простой письменной форме и опцион реализуется через реестродержателя (посредством внесения соответствующих сведений в реестр акционеров).
Защита опциона
Не смотря на то, что опцион сам по себе является очень эффективным инструментом, он сам нуждается в защите (обеспечении). В качестве защиты (обеспечения) опциона на практике используется корпоративный договор, а точнее — квазикорпоративный договор (разница между ними не так важна, поэтому не будем акцентировать на этом внимание).
Корпоративный договор, обеспечивающий (защищающий) опцион, может оформляться как в виде отдельного документа, так и в виде части опциона.
Корпоративный договор применяется для того, чтобы (1) обеспечить сохранность доли/акций, являющихся объектом опциона, в течение срока действия опциона (2) обеспечить сохранность активов компании, доля/акции которой являются объектом опциона, (3) обеспечить надлежащий уровень управления компанией, доля/акции которой являются объектом опциона, etc.
Сведения о корпоративном договоре могут быть внесены в публичный реестр (ЕГРЮЛ) для того, чтобы у третьих лиц была возможность получить информацию о наличии соответствующих ограничений в отношении объекта опциона.
Резюме: опцион является крайне эффективным инструментом обеспечения интересов сторон в бизнес-сделках, может использоваться в широком спектре различных сделок, при этом требует очень высокого уровня юридической техники (профессионализма) при его подготовке.
